山口厚『刑法入門』

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刑法の基本的な考え方の話。でも体系の整合性に終始しているというより、個別具体的な事例の印象と、その印象を裏切らないようにどう体系の整合性を保つのか、という帰納的な話が展開されていく。長谷部恭男「憲法と平和を問いなおす」ではむしろ、印象や感覚で出発するとかえって裏切られる、という展開の仕方をしていたのとは対照的で、これは憲法がルール（準則）よりコンセプト（原理）の領域にあって、一方刑法は準則と原理に跨って存在しているという違いによるものだと思う。あと公理（非難の解釈）が一意でなく体系全体がふわふわしている。

　以前から、「反省」があるかないかで刑の軽重が違ってくるという点に違和感を持っていて、そうではなくてシンプルに、ある結果に対して責任を取ればいいのではないかと思っていた。「反省」など結局、どのようにしたって計量のしようがないもので左右されるというのはあまりに心もとないのではないかと思っていた。ところで「反省」の有無で刑の重さを左右するというのは、「反省」している者の方が再犯の可能性が低く教育・社会化の期間が短くできるという教育刑としての面からしか説明できないのだとすると、この「反省」の有無を否定するのは、教育刑の側面を否定するということに帰結するのだろうか。ではしかし、教育刑でない理由で、人の自由に制限を加える刑罰がどのように正当化されるのか……といったあれこれをぼんやり考えて、結局放棄したことがあった。
　そのあたりを整理したいと思い出して本書を読んだわけだけど、根本的にそのあたりをすっきりさせてくれるまでには至っていない。というより、十分コンセンサスがとれそうな仮定を置いていないようだということが理解できた。

　本書に従うと、まず刑罰の正当化根拠には応報刑論と目的刑論がある。応報刑論は刑罰による社会的な効果は棚上げにして、犯罪の反作用＝正義の実現として刑罰を正当化する。一方、目的刑論は社会的な効果によって刑罰を正当化し、犯罪者の再犯を防止する特別予防、未犯罪者の犯罪を防止する一般予防が含まれる。
　応報刑論は正義の実現を目指すが、それは取りも直さず、ある特定の倫理観を正義として国民に押し付けるものであって、それを絶対的に肯定する論理がない。では目的刑論の特別予防を根拠とすると、教育が必要ない（再犯の恐れのない）犯罪者には一切の刑を課さない／教育が必要な犯罪者にはどこまでも刑を課してよい、を導くこととなって上下両方向に歯止めがきかない。このうち下方向への歯止めは一般予防を組み合わせることで実現できる。教育が必要ない犯罪者への刑は、一般予防の効果を保てる（人々が損得勘定から犯罪を自重する）ラインまでしか引き下げられない、と下限を設けられる。
　しかし上方向には一般予防と特別予防の組み合わせでは歯止めが効かない。予防効果はどちらも結局「必要があればどこまででも刑を課してよい」を導くためである。刑罰は人の自由を国家が制約するものであって、その制約が上限なしに可能では自由権が実現されないため、なんとかする必要がある。
　ここで上限を決めるために導入されるのが「非難」という概念である。犯罪について非難できる（非難可能性がある＝責任がある）ときにはじめて犯罪者に刑罰を課せる。非難は犯罪それ自体に対して発生するのだから、非難としての刑罰は犯罪の軽重に応じて決まる。従って、どれだけ再犯の恐れがある犯罪者でも無限に刑を重くすることは許されず、上限が設定できる。
　ところで本書では明言されていないので著者がどう考えているのかは不明だが、この「非難」はとどのつまり、応報刑論に帰結するのではないか。本書ではこの後、「非難」の課題として以下の点があげられる。ある犯罪者に対して非難可能性をつきつめて考えていくと、その人がその行為（犯罪）を実行したことについて、結局責任などない、生まれと育ちには終に当人に責任を問えない、という点に行き着く。このときなお「非難」を成立させるために、将来罪を犯さないための動機付けとして「非難」を位置づけるという学説もあるというが、もちろんこれは目的刑論そのものでしかなく、「必要があればどこまででも刑を課してよい」を導くことにしかならない。
　つまり、本書ではそこまで踏み込まずに切り上げているが、刑法という体系全体が、応報刑論と目的刑論をあいまいにハイブリッドさせて、時代時代の世間の感情とおおむねバランスするように調整されてゆく雲みたいなもの（雲だとばれない程度に粘り気はある）でしかないということを意味しているのではないのか。

　これは、そもそもあらゆる体系が無根拠でしかあり得ないという性質に由来している。それは公理・仮定において主観的でしかあり得ない、演繹的な手続きで論理をさかのぼってゆく作業は永遠に続けない限りはどこかで打ち切らざるを得ないか、もしくは（先ほど「非難」が応報刑論でなければ目的刑論に転化したように）どこかで循環させて空中に置くしかないという、至極当然な体系の性質を、この「非難」という仮定で露出しているだけの話かもしれない。実際、本書も＜このように、非難の意味については、なお議論百出という状況です。永遠の課題ということなのでしょう。＞(p.56)という切り上げ方にちょうど現れているってかんじ。
　別に本書がダメってことじゃなくて、刑の体系がどうしようもなくそういう形になってる、って話。

刑法入門 (岩波新書)